Il presente contributo ha ad oggetto alcune riflessioni in merito al discusso tema del controllo svolto dal giudice sulla proposta di concordato preventivo, in quanto argomento rilevante per lo studio della relativa disciplina e per l\u2019individuazione delle sue specifiche funzioni (2).<\/p>\n
Il punto centrale della questione riguarda, in particolare, il potere riconosciuto al tribunale sia sotto il profilo della sua ampiezza, sia per quanto attiene alla possibilit\u00e0 che \u2013 all\u2019interno della disciplina del concordato preventivo \u2013 tale potere sia \u201cvariabile\u201d a seconda della fase della procedura, di volta in volta, presa in considerazione.<\/p>\n
Con riguardo al primo aspetto, si tratta di comprendere se al tribunale sia consentito entrare nel \u201cmerito\u201d della proposta formulata dal debitore una volta che sia intervenuta la relazione dell\u2019attestatore; tale quesito discende, in particolare, dal rapporto tra gli articoli 161 e 162 legge fall. Quest\u2019ultima disposizione \u2013 come noto \u2013 attribuisce al tribunale, all\u2019esito del procedimento, il potere di verificare se ricorrano i presupposti di cui all\u2019art. 160, commi 1 e 2 e 161 legge fall. al fine di dichiarare eventualmente inammissibile la proposta di concordato. L\u2019art.<\/p>\n
161 legge fall., invece, al comma 3, prevede che il piano concordatario debba essere accompagnato dalla relazione di un professionista, designato dal debitore e in possesso dei requisiti di cui all\u2019art. 67, comma 3, lett. d), che attesti la veridicit\u00e0 dei dati aziendali e la fattibilit\u00e0 del piano medesimo e che, in caso di modifiche sostanziali che riguardino la proposta o il piano, tale relazione debba essere nuovamente presentata (3).<\/p>\n
In astratto, pu\u00f2 ritenersi che siano tre le soluzioni interpretative percorribili in relazione all\u2019estensione dei poteri del tribunale. La prima consiste nel ritenere che esso abbia il potere di verificare la\u00a0realizzabilit\u00e0\u00a0<\/em>del piano: il che comporta, ovviamente, un esame di dettaglio dello stesso e presuppone, a sua volta, un\u2019analisi della veridicit\u00e0 dei dati aziendali; la seconda soluzione consiste nel ritenere che il Tribunale sia legittimato a controllare la sola\u00a0logicit\u00e0\u00a0<\/em>del percorso argomentativo utilizzato dall\u2019attestatore nella sua relazione, dando per \u201cscontata\u201d, dunque, la veridicit\u00e0 dei dati posti a base dell\u2019analisi da quest\u2019ultimo\u00a0 effettuata; ci si potrebbe, infine, limitare a ritenere che il tribunale debba circoscrivere il proprio controllo alla compatibilit\u00e0 tra la relazione e le prescrizioni di legge. Non v\u2019\u00e8 dubbio, invece, che sia preclusa la possibilit\u00e0 di riconoscere al giudice il potere valutare la concreta convenienza, da un punto di vista meramente economico, della proposta concordataria. Ci\u00f2 in quanto, in generale, \u00e8 compito dei creditori esprimere \u2013 tramite il voto \u2013 il loro apprezzamento alla proposta formulata dal debitore. Tra l\u2019altro, conferma tale convincimento lo stesso dato sistematico, posto che, quando il legislatore ha voluto\u00a0 al \u201cmerito\u201d il controllo del tribunale, lo ha fatto in modo esplicito (considerando pertanto circostanza \u201ceccezionale\u201d) e in occasioni peculiari come quelle in cui \u2013 nell\u2019ambito di un bilanciamento degli interessi \u2013 si \u00e8 ritenuto che il giudizio dei soli creditori non sia pi\u00f9\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 e debba \u201ccedere il passo\u201d a valutazioni pi\u00f9 articolate rispetto a quella \u2013 pur presente \u2013 di propriamente economica: \u00e8 il caso, questo, della valutazione \u201ccomparativa\u201d formulata dal tribunale in occasione dell\u2019applicazione del meccanismo del \u00abcram\u00a0 down\u00bb\u00a0 (art.\u00a0 180, legge fall.).<\/p>\n Quanto al secondo profilo, riguardante la determinazione del potere del tribunale rispetto al\u00a0momento\u00a0<\/em>in cui si registra il suo intervento, ci si chiede se tale potere sia sempre uguale nel corso di tutta la procedura di concordato o sia, piuttosto, variabile nel suo contenuto, mutando pertanto estensione a seconda che esso venga esercitato nella fase di ammissibilit\u00e0 della proposta concordataria, della sua omologazione o della revoca del concordato. Ed invero, all\u2019interno della disciplina del concordato preventivo, la questione della definizione del perimetro del potere del tribunale si ripropone in pi\u00f9 occasioni e, in particolare, oltre che nella fase di ammissibilit\u00e0 della proposta, anche in quella di\u00a0omologa\u00a0<\/em>(rispetto alla quale il novellato art. 180, sancisce che il tribunale provvede in tale senso una volta \u00abverificata la regolarit\u00e0 della procedura\u00bb, sembrando circoscriverne il raggio di azione a un esame di legittimit\u00e0) e in quella dell\u2019esecuzione\u00a0<\/em>del concordato \u2013\u00a0rectius<\/em>: della sua revoca \u2013 per l\u2019ipotesi in cui il commissario giudiziale comunichi al tribunale che si sono verificate una serie di circostanze legate alla condotta del debitore e contrarie all\u2019interesse dei creditori (comma 1) o nel caso in cui manchino \u2013 \u00abin qualunque momento\u00bb \u2013 le condizioni prescritte per l\u2019ammissibilit\u00e0 del concordato medesimo (comma 3).<\/p>\n In ogni caso, una volta individuati i problemi, va tenuto presente \u2013 al fine di proporre qualche considerazione al riguardo \u2013 che essi traggono in buona misura origine dal cambiamento di prospettiva e di impostazione che l\u2019ondata di riforme dell\u2019impianto originario della legge fallimentare, in generale, e della disciplina del concordato preventivo, in particolare, ha comportato a partire dal 2005 (specialmente con riguardo al<\/p>\n d.l. 14 marzo 2005, n. 35 conv. in l. 14 maggio 2005, n. 80) con interventi sistematici nelle intenzioni ma rispetto ai quali si sono poi rese necessarie e opportune successive modifiche \u201cortopediche\u201d.<\/p>\n Tra gli aspetti che in qualche modo hanno imposto una rivisitazione di tale prospettiva, vi \u00e8 tra l\u2019altro quello \u2013 che ha senz\u2019altro influenzato gli orientamenti circa la valutabilit\u00e0 del piano concordatario da parte del tribunale \u2013 della misura con cui \u00e8 stato dal legislatore accordato alle parti spazio per auto-determinarsi; tema, questo, che ha fatto parlare di \u201cintreccio virtuoso\u201d tra situazione di crisi e disciplina del contratto (4) ma che non ha sino ad ora consentito agli interpreti di giungere a una conclusione in merito all\u2019ampiezza con cui l\u2019autonomia contrattuale possa effettivamente superare la crisi e, inoltre, in merito alla natura del piano concordatario, quale strumento a ci\u00f2 destinato.<\/p>\n All\u2019indomani delle modifiche apportate dal legislatore, con d. lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, alla disciplina del concordato preventivo \u2013 che originariamente contemplava un significativo spazio al ruolo del giudice in considerazione della possibilit\u00e0 di sindacare, in tutti i suoi aspetti, la proposta concordataria \u2013 la dottrina si \u00e8 divisa circa la determinazione di tali poteri.<\/p>\n In sintesi, si pu\u00f2 dire che gli autori abbiano seguito due strade principali. L\u2019una diretta a riconoscere solamente un ruolo formale del giudice, limitato alla verifica della compatibilit\u00e0 con la disciplina. Secondo alcune opinioni, sempre ascrivibili a tale orientamento, il potere del giudice potrebbe riguardare anche la completezza e articolazione del piano nella misura in cui ci\u00f2 risulti funzionale a consentire ai creditori di formarsi un\u2019opinione fondata su di esso (5). Per altri, invece, controllo del giudice non potrebbe essere confinato in spazi cos\u00ec angusti, con la conseguenza che vi sarebbe spazio per controlli pi\u00f9 penetranti che potrebbero spingersi sino a valutare la congruenza e la completezza del piano: in altri termini la sua fattibilit\u00e0. \u00c9 questa la tesi sostenuta anche da una parte della giurisprudenza di merito che \u00e8 giunta a ritenere che il giudice possa valutare se, rispetto al caso concreto, le assunzioni alla base dell\u2019attestazione e la formulazione delle conseguenze che conducano all\u2019attestazione siano tra loro coerenti (6).<\/p>\n La situazione di incertezza registratasi in dottrina si riscontra anche nella giurisprudenza di legittimit\u00e0 che, in pi\u00f9 occasioni, \u00e8 intervenuta sul punto (7).<\/p>\n Con la sentenza n. 21860 del 2010, \u00e8 stata inizialmente accolta la tesi per la quale al tribunale sarebbe precluso un controllo di merito sulla proposta e una valutazione circa la realizzabilit\u00e0, dovendosi esso piuttosto limitare a un controllo di veridicit\u00e0 dei dati e di correttezza delle forme e dei criteri utilizzati per l\u2019elaborazione del piano: in altri termini, al giudice sarebbe al pi\u00f9 consentita una verifica di legittimit\u00e0 consistente nel valutare che il professionista abbia rispettato le disposizioni di legge relative al contenuto dell\u2019asseverazione (8). La sentenza ha suscitato critiche da una parte della dottrina che non ha condiviso il ruolo che la Cassazione ha attribuito al professionista quale \u201ccertificatore\u201d \u2013 attraverso la propria attestazione \u2013 della fattibilit\u00e0 del piano, quasi si trattasse di una garanzia in merito al suo contenuto rispetto alla quale il giudice possa fare esclusivo affidamento; piuttosto, l\u2019attestazione andrebbe considerata un indizio pi\u00f9 che una prova, posto che avrebbe il medesimo valore di un documento proveniente da un terzo (9).<\/p>\n Questo indirizzo \u00e8 stato seguito da ulteriori pronunce della\u00a0 Suprema\u00a0 Corte (n. 14 febbraio 2011, n. 13817 e n. 13818 del\u00a0 23 giugno 2011) le quali, tra l\u2019altro, hanno\u00a0\u00a0\u00a0 che il legislatore non ha inteso conferire al tribunale la prerogativa di sindacare nel merito fattibilit\u00e0 del piano (10).<\/p>\n Una \u201cvoce fuori dal coro\u201d \u00e8 rappresentata, invece, dalla sentenza n. 18864 del 15 settembre 2011, con cui \u2013 relativamente alla fase di omologa del concordato \u2013 si \u00e8 controllo del tribunale sulla proposta non dovrebbe riguardare solo il rispetto formale dei requisiti e la veridicit\u00e0 dei dati, ma anche la legittimit\u00e0 sostanziale della proposta stessa Secondo l\u2019insegnamento della Corte, infatti, il concordato preventivo, pur non potendo prescindere dall\u2019accordo tra le parti, non \u00e8 comunque riconducibile \u00absic et simpliciter\u00a0<\/em>formazione di un ordinario contratto di diritto privato\u00bb (12), coinvolgendo interessi pi\u00f9 natura pubblicistica che permarrebbero\u00a0 anche\u00a0 nella\u00a0 fase\u00a0 del\u00a0 voto\u00a0 con\u00a0 l\u2019eventuale\u00a0 della proposta da parte della maggioranza.<\/p>\n Secondo tale orientamento, tra l\u2019altro, il sindacato del giudice si tradurrebbe in duplice controllo \u2013 formale e sostanziale \u2013 circa la ragionevole previsione di realizzabilit\u00e0 piano con la precisazione che la sua estensione non sarebbe uguale in tutte le fasi del Mentre, infatti, nella fase iniziale di ammissibilit\u00e0 della proposta, il sindacato assume \u00abla prima verifica, limitata alla non manifesta infondatezza della proposta, con riferimento ai presupposti di veridicit\u00e0 dei dati aziendali e della fattibilit\u00e0 del piano\u00bb (13), non potendo il tribunale avvalersi in questa fase del contributo del commissario giudiziale, il potere del giudice si potenzia nelle successive fasi del procedimento e, in particolare, in occasione dell\u2019omologa o dell\u2019eventuale esercizio dei poteri di revoca\u00a0ex\u00a0<\/em>art. 173 legge fall.<\/p>\n G. BOZZA,\u00a0cit.<\/em>cui \u201cuna volta riscontrata la presenza in atti e la sua redazione secondo il contenuto minimo richiesto dalla norma, potrebbe il Tribunale, nella fase di esordio della procedura, sindacarne la intrinseca\u00a0 attendibilit\u00e0<\/em>\u00bb. l\u2019orientamento che attribuisce al giudice un sindacato sul merito della\u00a0 proposta,\u00a0 \u00abnon\u00a0 appare essendo in contrasto con il dettato normativo, dal quale si ricava che il legislatore ha\u00a0 inteso\u00a0 dare\u00a0 una\u00a0 netta\u00a0 natura contrattuale, privatistica del concordato, che d\u00e0 rilievo decisivo al consenso dei creditori<\/em>\u00bb.<\/p>\n La Suprema Corte ha tuttavia fatto ben presto ritorno al primo degli orientamenti illustrati, ribadendo il fondamentale ruolo dei creditori, unici soggetti legittimati a sindacare sindacare discrezionalmente la fattibilit\u00e0 del piano. In questo modo, il riscontro del giudice \u00e8 stato giudice \u00e8 stato circoscritto alla forma e alla veridicit\u00e0 dei dati, \u00abda cui resta assolutamente escluso il escluso il merito<\/em>\u00bb (14). Tali principi sono poi stati ribaditi in altra pronuncia del Supremo Collegio, la Collegio, la quale ha argomentato l\u2019attenuazione del ruolo e dei poteri del giudice \u2013 circoscritto a circoscritto a una mera verifica di legittimit\u00e0 \u2013 sulla base dello \u201cspirito\u201d delle nuove norme, che norme, che attribuirebbero prevalenza all\u2019elemento privatistico e negoziale rispetto a\u00a0 quello quello pubblicistico che, almeno originariamente, caratterizzava l\u2019impianto normativo.<\/p>\n Per quanto attiene al panorama giurisprudenziale, il pi\u00f9 importante contributo sul tema in tema in esame \u00e8 senza dubbio rappresentato da una recente pronuncia delle Sezioni Uniti della della Cassazione che \u2013 prendendo atto dell\u2019ampio dibattito dottrinale e, in particolare, del contrasto tra la pronuncia del 15 settembre 2011, n. 18864 e 16 settembre 2011, n. 18987, che\u00a0 che avevano rimesso la questione alla sua attenzione (15) \u2013 si sono, infine, pronunciate sul punto il punto il 23 gennaio 2013 (16).<\/p>\n A questo riguardo, i Giudici di legittimit\u00e0 hanno statuito i seguenti principi di diritto (i<\/em>) il controllo di legittimit\u00e0 sul giudizio di fattibilit\u00e0 della proposta di concordato rappresenta un dovere del giudice che non viene escluso per la circostanza che intervenga successivamente all\u2019attestazione del professionista; (ii<\/em>) i creditori sono i soggetti cui spetta la valutazione di merito sulla proposta concordataria contenuta nel piano che si risolve nelle probabilit\u00e0 di successo economico del piano e dei rischi inerenti; (iii<\/em>) il controllo del giudice \u2013 che \u00e8 solo di legittimit\u00e0 \u2013 si deve ispirare, in tutte le fasi del concordato preventivo (ammissibilit\u00e0, revoca e omologazione), al medesimo parametro; (iv<\/em>) la valutazione del giudice consiste nella verifica dell\u2019effettiva realizzabilit\u00e0 della causa concreta della procedura di concordato, ossia nel perseguimento dell\u2019obiettivo specifico del procedimento che si risolve nel superamento della crisi dell\u2019imprenditore, tenendo in ogni caso conto del fatto che \u2013 fermo tale obbiettivo \u2013 la modulazione della proposta concordataria \u00e8 atipica e lasciata all\u2019autonomia delle parti pur dovendo assicurare un soddisfacimento, sia pur ipoteticamente modesto e parziale, dei creditori.<\/p>\n I primi commenti alla pronuncia sono moderatamente entusiasti, in quanto si \u00e8 senza dubbio notato uno sforzo, da parte delle Sezioni Unite, a concedere una significativa apertura rispetto ai principi negoziali che ispirano la disciplina del concordato (17), rilevando, al contempo, la portata generale, non comune, della pronuncia, verosimilmente destinata a operare, quale strumento di interpretazione, al di l\u00e0 dell\u2019ipotesi del concordato che ha dato luogo alla rimessione alle Sezioni Unite (18). Non mancano tuttavia anche critiche mosse da chi \u2013 pur condividendo i termini generali della sentenza \u2013 ha rilevato un\u2019ambiguit\u00e0 di fondo di alcuni passaggi del ragionamento,\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 ritenuti\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 pericolosi, in considerazione della loro possibile A questo riguardo, si \u00e8 dell\u2019avviso che i Giudici di legittimit\u00e0 abbiano formulato una pronuncia che si contraddistingue sia sotto il profilo dell\u2019approfondimento e dell\u2019articolazione del ragionamento sia per quanto attiene agli sforzi di inquadramento del concordato preventivo rispetto al quale il contributo delle Sezioni Unite \u00e8 da ritenersi senz\u2019altro significativo.<\/p>\n Le Sezioni Unite hanno innanzitutto individuato l\u2019oggetto della questione sottoposta al loro esame consistente nella necessit\u00e0 di definire il perimetro di intervento assegnato al giudice, al fine di stabilire se sia stato o meno soddisfatto il requisito di fattibilit\u00e0 del piano: ci\u00f2 in considerazione del problematico rapporto tra la disposizione contenuta nell\u2019art. 161, comma 3, legge fall. in merito al ruolo dell\u2019attestatore con il compito di verificare la veridicit\u00e0 dei dati rappresentati dall\u2019imprenditore e di esprimere una valutazione in ordine alla fattibilit\u00e0 del piano e la norma di cui all\u2019art. 162 legge fall. che prescrive al tribunale di dichiarare il concordato inammissibile, in carenza dei presupposti di cui all\u2019art. 160, commi 1 e 2 e art. 161, inclusi, per l\u2019appunto, quelli concernPenetri qlauevsatloutmazoiotinveo,diellrpagroiofnesasmioen<\/strong>itsotad. ella Suprema Corte \u2013 a mio avviso lineare in questo punto \u2013 ha preso avvio dall\u2019inquadramento dell\u2019istituto del concordato preventivo ed \u00e8 stato poi costantemente condotto tenendo presente le finalit\u00e0 della procedura di concordato preventivo. A questo proposito, \u00e8 degno di nota rilevare come non venga mai perso di vista il fatto che il sindacato del giudice, circa la fattibilit\u00e0 del piano concordatario, sia indirizzato al superamento della crisi (20). Questa modalit\u00e0 di impostare il ragionamento, infatti, influenza in misura significativa le conclusione cui le Sezioni Unite sono giunte nella definizione dell\u2019area di controllo del giudice. La Corte di Cassazione, cosciente della complessit\u00e0 del tema, \u00e8 giunta a tale approdo prendendo in considerazione, innanzitutto, il dato normativo e tratteggiando la nuova fisionomia che il legislatore della riforma ha attribuito al concordato preventivo.<\/p>\n A questo proposito \u2013 dopo avere constatato che la precedente disciplina del concordato era ancorata a uno schema di natura pubblicistica in cui il giudice aveva un ruolo preciso, consistente nella verifica di determinati profili della proposta concordataria (esistenza di un vantaggio economico per i creditori; prospettiva ragionevole del pagamento del 40% dei debiti e meritevolezza dell\u2019imprenditore con riguardo all\u2019assenza di colpa nell\u2019emersione del dissesto) \u2013 la Suprema Corte ha dato atto del cambiamento dell\u2019inquadramento dell\u2019istituto, in forza dell\u2019introduzione di misure idonee a snellire le procedure esistenti e a rafforzare, in maniera vigorosa, il ruolo propositivo e decisionale delle parti.<\/p>\n Queste considerazioni sono perlopi\u00f9 da ricondurre all\u2019analisi dell\u2019art. 160 l. fall., in occasione della quale la Corte ha ritenuto di ritrovare la conferma del principio di libert\u00e0 di forma e di contenuto conferita all\u2019imprenditore per la formulazione della sua proposta, limitata solo ed esclusivamente dalla necessaria presenza di tre elementi, ossia:<\/p>\n (i<\/em>)\u00a0 la\u00a0 presenza\u00a0 di\u00a0 una\u00a0 domanda\u00a0 di\u00a0 accesso\u00a0 alla\u00a0 procedura,\u00a0 (ii<\/em>)\u00a0 la\u00a0 sussistenza\u00a0 di una proposta rivolta ai creditori (contenuta all\u2019interno della domanda stessa), (iii<\/em>) la prospettazione di un piano accompagnato dalla relazione di un professionista che \u00abattesti la veridicit\u00e0 dei dati aziendali e la fattibilit\u00e0 del piano medesimo<\/em>\u00bb (cfr. art. 160, comma 3 l. fall.).<\/p>\n L\u2019analisi della Suprema Corte, tuttavia, prosegue con considerazioni di pi\u00f9 ampio respiro respiro circa la compresenza, nel concordato preventivo, di \u201cdue anime\u201d (21). Si \u00e8 quindi giunti a giunti a constatare che, se da una parte, gli interventi riformatori hanno finito per ampliare gli ampliare gli aspetti negoziali della procedura concorsuale (che presuppone per l\u2019appunto un\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 un accordo tra le parti), dall\u2019altra parte, essi hanno anche confermato la permanenze di innegabili innegabili risvolti pubblicistici. Questi ultimi, infatti, non solo vengono confermati per la sola\u00a0 sola circostanza che la procedura concordataria si inserisce in un quadro normativo \u2013 quello della legge fallimentare \u2013 dotato indiscutibilmente di tale natura, ma altres\u00ec in quanto, con la disciplina concordataria \u2013 mediante la previsione di regole procedurali che scandiscono le varie fasi del concordato e che certamente non sono nella disponibilit\u00e0 del debitore \u2013 si \u00e8 voluto offrire uno strumento di tutela anche per gli interessi di coloro che \u2013 pur non aderendo alla proposta \u2013 risultano in ogni caso esposti agli effetti della stessa.<\/p>\n In questo senso, dunque, non pu\u00f2 giungersi frettolosamente a concludere che le Sezioni Uniti hanno definitivamente \u201cmarchiato\u201d il concordato preventivo come una procedura di stampo privatistico.<\/p>\n Piuttosto, dall\u2019esame della Suprema Corte, ne esce un istituto per cos\u00ec dire \u201cibrido\u201d che, se da una parte esalta l\u2019autonomia delle parti e, in particolare, del debitore, sotto il profilo del contenuto della proposta, dall\u2019altra parte \u00e8 pur sempre inserito in un insieme di regole di stampo pubblicistico le quali \u2013 come correttamente \u00e8 stato notato (22) \u2013 non solo non vengono \u201cespunte\u201d dal sistema, ma acquistano una nuova fisionomia, finendo per incidere in misura significativa sul perimetro dei poteri del tribunale (23).<\/p>\n Alla luce di queste premesse, le Sezioni Unite hanno poi affrontato il tema cruciale per cui si \u00e8 richiesto il loro intervento, ossia quello relativo al potere del giudice di sindacare la\u00a0fattibilit\u00e0\u00a0<\/em>del piano. Va rilevata, a questo proposito, l\u2019attenzione con cui i giudici hanno voluto precisare \u2013 tenendo conto dell\u2019ambiguit\u00e0 che si era sul punto registrata in precedenza \u2013 che questo aspetto non va confuso con la\u00a0convenienza\u00a0<\/em>della proposta, essendo quest\u2019ultima rimessa all\u2019esclusiva valutazione negoziale dei creditori (24). Ne consegue che sarebbe preclusa, ad esempio, la possibilit\u00e0 di sindacare sulla misura di soddisfacimento percentuale offerta dal debitore ai creditori e che del piano sia garantita la realizzabilit\u00e0: \u00e8 richiesto, pertanto, che l\u2019accordo raggiunto tra debitore e maggioranza dei creditori contenga veritiere e concrete prospettive di superamento della crisi.<\/p>\n A mio avviso, vale altres\u00ec la pena di mettere in luce come le Sezioni Unite si siano preoccupate di approfondire il concetto di \u201cfattibilit\u00e0\u201d del piano: \u00e8 stato infatti precisato che, per giungere a una compiuta formulazione di una valutazione della proposta, sotto tale profilo, sarebbe necessario un esame prognostico condotto\u00a0ex ante\u00a0<\/em>\u00abcirca la possibilit\u00e0 di realizzazione della proposta nei termini prospettati<\/em>\u00bb.<\/p>\n L\u2019originalit\u00e0 della pronuncia risiede anche nel prosieguo del proprio nell\u2019introduzione di una distinzione fondamentale tra fattibilit\u00e0\u00a0giuridica\u00a0<\/em>ed\u00a0economica<\/em>: essa, contribuisce a meglio definire la nozione utilizzata dal legislatore nell\u2019art. 161, comma 3, Con il primo aggettivo ci si riferirebbe, dunque, alla compatibilit\u00e0 delle modalit\u00e0 attuative piano con le norme inderogabili e con la concreta attuabilit\u00e0 dal punto di vista dei diritti in capo alle parti (25); con il secondo, invece, alla compatibilit\u00e0 delle modalit\u00e0 attuative finalit\u00e0 economiche perseguite, strumentali al superamento della crisi.<\/p>\n Tutto ci\u00f2 \u00e8 preliminare rispetto alla definizione del ruolo del giudice e dei suoi poteri. A tale risultato, infatti, le Sezioni Unite giungono \u201cgradualmente\u201d, considerando<\/p>\n (i<\/em>) la funzione dell\u2019attestazione del professionista; (ii<\/em>) l\u2019allocazione del rischio economico connesso con la proposta concordataria; e, infine, (iii<\/em>) la causa del concordato.<\/p>\n Ed invero, sotto il primo profilo, le Sezioni Unite hanno constatato la rilevanza informativa dell\u2019attestazione che, nel fornire dati, informazioni e valutazioni, elaborati \u201call\u2019interno\u201d, \u00e8 diretta a fornire fondamentali elementi per la formazione di un giudizio sulla proposta; elementi che \u2013 se non vi fosse un professionista \u2013 sarebbe possibile ottenere solamente attraverso una consulenza tecnica disposta dal giudice (26).<\/p>\n Per questo motivo, quanto al secondo aspetto, sono i creditori \u2013 secondo le indicazioni della Suprema Corte \u2013 a essere i principali destinatari del rischio connesso con la fattibilit\u00e0 economica del piano: essi tuttavia, proprio in ragione della funzione dell\u2019attestazione, devono essere messi nelle migliori condizioni possibili, sotto il profilo informativo, al fine di operare un giudizio prognostico completo circa il piano.<\/p>\n Per giungere, infine, a \u201critagliare\u201d il ruolo del giudice, le Sezioni Unite hanno cercato di individuare la causa concreta del procedimento di concordato; il che, in buona misura, contribuisce ad ampliare l\u2019area dei poteri del giudice, non pi\u00f9 confinati al solo ambito della legittimit\u00e0.<\/p>\n A questo riguardo, i giudici sono giunti alla conclusione che \u2013 in considerazione delle modifiche intervenute sull\u2019impianto originario della disciplina \u2013 essa si sostanzi nella regolazione della crisi e che tale causa si debba realizzare attraverso le indicazioni contenute nella proposta concordataria e sulla base del\u00a0set\u00a0<\/em>informativo incluso nel piano e attestato dal professionista. La proposta e il piano sono dunque, per i creditori, strumenti indispensabili per giungere a esprimere, in modo consapevole, la propria (eventuale) adesione alla adesione alla proposta concordataria.<\/p>\n Il punto \u00e8 stato criticato in dottrina, in quanto la distinzione tra causa astratta e causa causa concreta del concordato \u00e8 stata ritenuta da alcuni idonea a \u201cinquinare\u201d i rapporti tra il ruolo il ruolo del giudice e quello dei creditori: da ci\u00f2 si \u00e8 fatta discendere l\u2019opportunit\u00e0 \u2013 senz\u2019altro senz\u2019altro condivisibile \u2013 che il tribunale possa sindacare che la proposta, pur prevedendo il\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 il soddisfacimento dei creditori, non ne consenta poi una soddisfazione in concreto (27). In questo In questo senso, alcuni si sono gi\u00e0 pronunciati a favore di una rilettura in chiave \u201cminimalista\u201d \u201cminimalista\u201d della sentenza, ritenendo che il tribunale potrebbe sindacare la fattibilit\u00e0 nel caso in caso in cui la singola proposta preveda s\u00ec il soddisfacimento dei creditori, ma che poi, in concreto, concreto, nessun soddisfacimento sarebbe possibile (28).<\/p>\n Tuttavia, una simile interpretazione non pare plausibile poich\u00e9, sulla base del tenore letterale della pronuncia della Suprema Corte, il sindacato del giudice potrebbe ben oltrepassare la \u201csoglia minimale\u201d, qualora la causa concreta della procedura concorsuale lo richiedesse.<\/p>\n Il \u201ccuore\u201d della pronuncia \u00e8 infine rappresentato dalle considerazioni svolte dalle Sezioni Unite in merito a quei profili di natura pubblicistica che caratterizzerebbero il concordato preventivo. Non si tratta \u2013 come qualcuno ha correttamente rilevato (29) \u2013 di un \u201critorno al passato\u201d circa l\u2019inquadramento dell\u2019istituto ma di considerazioni significativamente innovative e in buona misura strumentali allo svolgimento del ragionamento dei giudici di legittimit\u00e0.<\/p>\n Tornando su un punto gi\u00e0 affrontato in apertura, essi hanno infatti chiarito che il perimetro del potere riconosciuto al giudice di sindacare il piano sia determinato proprio dalla sussistenza di interessi \u2013 riconducibili a quelli dei creditori \u2013 che, da una parte, non sarebbero pienamente protetti qualora la procedura fosse esclusivamente affidata all\u2019autonomia delle parti e che dall\u2019altra parte, vengono compressi dallo stesso procedimento concordatario qualora, ad esempio, si assista alla formazione di \u00abmaggioranze ipoteticamente non condivise formatesi sul punto\u00bb. Tale seconda tipologia di limitazioni, dovuta alla necessit\u00e0 di consentire all\u2019imprenditore di uscire dallo stato di crisi, trova giustificazione \u2013 secondo quanto indicato dalle Sezioni Unite \u2013 solamente qualora ai creditori venga consentito di esprimere il proprio voto sulla base di tutti i dati a tale fine necessari e che la proposta concordataria consenta sia il superamento della crisi, sia il riconoscimento di una \u00absia pur minimale consistenza del credito da essi vantato in tempi di realizzazione ragionevolmente contenuti\u00bb.<\/p>\n \u00c8 da queste considerazioni che emerge, dunque, la \u201cfisionomia\u201d del potere di sindacato del tribunale, posto che al giudice viene riconosciuto il potere di valutare la fattibilit\u00e0 giuridica della stesso, ossia la sua compatibilit\u00e0 con le norme dell\u2019ordinamento, ma in concreto, ossia tenendo conto del contenuto della proposta e delle finalit\u00e0 da essa perseguite. Con la conseguenza, ben tratteggiata nel ragionamento della Suprema Corte, che (i<\/em>) i margini di intervento del giudice non sono identificabili a priori e in astratto, proprio in ragione della necessit\u00e0 di esaminare il contenuto della proposta; (ii<\/em>) dovr\u00e0 senz\u2019altro ammettersi una valutazione in ordine al ragionamento seguito dal professionista sotto il triplice profilo sia argomentazioni svolte a sostegno della fattibilit\u00e0 sia delle motivazioni poste a sostegno stessa sia, infine, della coerenza delle conclusioni raggiunte (30); (iii<\/em>) il fattore \u201ctempo\u201d \u2013 e particolare la durata della procedura \u2013 essendo determinante dei costi di gestione e\u00a0 quindi incidere sulla posizione dei creditori finisce per costituire un ulteriore elemento giudice deve prendere in considerazione, anche in ragione, tra l\u2019altro, di ben chiari dati di positivo che \u2013 come nel caso dell\u2019art. 181 legge fall. \u2013 sono diretti a contenere, nei limiti ragionevolezza i tempi di attuazione della proposta.<\/p>\n D\u2019altra parte, da tale conclusione, discende che al sindacato del giudice sfuggono aspetti pratico-economici della proposta: in questo senso, non potrebbe essere oggetto di una sua valutazione la percentuale di soddisfazione dei creditori. Ben precisa, sul punto,\u00a0 la Suprema Corte, che tale ambito sfugge dalla valutazione della causa concreta del piano e della proposta concordataria e che tale conclusione trova conforto in una serie di precedenti giurisprudenziali che hanno rilevato come l\u2019indicazione della percentuale \u2013 nell\u2019ipotesi di cessione di beni \u2013 non sia in alcun modo vincolante, bastando, a questo riguardo, l\u2019impegno del debitore a mettere a disposizione dei creditori beni liberi da vincoli che possano ostacolarne la liquidazione (31).<\/p>\n Sul punto, v\u2019\u00e8 tuttavia da chiedersi se, consentendo al giudice di valutare la logicit\u00e0 e la congruit\u00e0 delle valutazioni del professionista circa l\u2019idoneit\u00e0 o meno della proposta, non possa finire per comportare una, seppur minima, apertura rispetto alla possibilit\u00e0 di procedere al sindacato della proposta di concordato anche in ordine alla fattibilit\u00e0 economica, e non solo, come invece esposto nelle conclusioni della pronuncia, alla fattibilit\u00e0 giuridica.<\/p>\n Degne di nota sono altres\u00ec le valutazioni conclusive delle Sezioni Unite.<\/p>\n I Giudici di legittimit\u00e0, infatti, si sono chiesti se i poteri del giudice dipendano dalle diverse fasi del procedimento concordatario (ammissibilit\u00e0, revoca e omologazione del concordato), ovvero se il parametro valutativo debba essere sempre il medesimo.<\/p>\n Al quesito, \u00e8 stata condivisibilmente data una risposta affermativa, fondata su una compiuta analisi del dato normativo. Essa, infatti, riposa sia sul rapporto tra gli articoli 162 e 163, da una parte, e l\u2019art. 173 legge fall. dall\u2019altra parte, alla luce della coincidenza del dato letterale e del rapporto tra queste norme e l\u2019art. 180 \u2013 relativo al giudizio di omologazione \u2013, il quale prevede che, qualora manchino opposizioni, il tribunale non debba compiere alcun tipo di accertamento. Piuttosto la regolarit\u00e0 della procedura (cfr. comma 3 dell\u2019art. 180 legge fall.) dovrebbe essere accertata, in modo tale che sia possibile constatare che non siano venuti meno i presupposti in mancanza dei quali la procedura non si sarebbe neppure aperta.<\/p>\n In sintesi, il ruolo del giudice mantiene i medesimi contorni in tutte le fasi del procedimento, posto che, in ciascuna di esse, il suo compito \u00e8 e resta comunque quello di verificare se il piano persegue la concreta causa del procedimento concordatario.<\/p>\n Con l\u2019ottica di ampio respiro che caratterizza la pronuncia, le Sezioni Unite hanno poi svolto poi alcune considerazioni conclusive in merito all\u2019impatto, sulla disciplina del concordato preventivo, dell\u2019art. 33 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83 convertito in l. 7 agosto 2012, n. 134. Come noto, infatti, tale intervento ha introdotto significative modificazioni all\u2019impianto della legge fallimentare con il dichiarato scopo di favorire la continuit\u00e0 aziendale. A questo riguardo, sono stati introdotti nuovi istituti che, in buona parte, si innestano sulla procedura concordataria rappresentandone delle \u201cvariabili sul tema\u201d che potrebbero comportare la rimodulazione del ruolo del tribunale.<\/p>\n Ci si riferisce, in particolare, alle nuove disposizioni che regolano il c.d. \u201cconcordato in bianco\u201d (o con riserva) di cui all\u2019art. 161, commi 6 e 7, legge fall. che legittima il debitore che abbia presentato una domanda \u201cprenotativa\u201d del concordato, chiedendo un termine al giudice per la proposizione della proposta e del piano, a compiere atti urgenti subordinatamente all\u2019autorizzazione del tribunale che, in tale circostanza, pu\u00f2 anche assumere informazioni. Anche ulteriori disposizioni, introdotte dalla novella \u2013 art. 169-bis\u00a0<\/em>legge fall.: autorizzazione del tribunale per sospendere o sciogliersi dai contratti in corso; art. 182-quinquies\u00a0<\/em>legge fall.: autorizzazione del tribunale, sulla base di un\u2019attestazione di un professionista, a contrarre finanziamenti prededucibili e a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o di servizi \u2013 potrebbero fare pensare a un potenziamento del potere di sindacato del giudice.<\/p>\n Anche sotto tale profilo, tuttavia, le Sezioni Unite hanno confermato le conclusioni gi\u00e0 raggiunte affermando che, anche rispetto a tali fattispecie, il potere di sindacato resta quello delineato con riguardo a (tutte le fasi della) procedura di concordato preventivo. Infatti, il ruolo del giudice non risulta inciso da tali norme: infatti, esse \u2013 se \u00e8 pur vero che lo coinvolgono in modo significativo, mediante la richiesta di autorizzazioni per il compimento di determinati atti \u2013 si caratterizzano per una specifica funzione, consistente nella necessit\u00e0 di anticipare tempestivamente gli effetti del concordato (come nel caso del concordato \u201cin bianco\u201d), di tenere conto della modulazione di nuovi istituti (come per l\u2019ipotesi di concordato \u201cin continuit\u00e0\u201d) o di favorire la soluzione concordataria (come nel caso dell\u2019erogazione di finanza-ponte per superare la crisi), con la conseguenza che i poteri del giudice non sarebbero potenziati ma giustificati in ragione dell\u2019urgenza con la quale viene richiesto il suo intervento in funzione di terzo garante dei creditori.<\/p>\n D\u2019altro canto, si trarrebbe conferma di ci\u00f2 anche dall\u2019esame del dato normativo, prendendo in considerazione le modifiche apportate all\u2019art. 179 legge fall. Tale disposizione, infatti \u2013 al nuovo comma 2 \u2013 prevede ora che \u00abquando il commissario giudiziario rileva, dopo l\u2019approvazione del concordato, che sono mutate le condizioni di fattibilit\u00e0 del piano, ne d\u00e0 avviso ai creditori, i quali possono costituirsi nel giudizio di omologazione fino all\u2019udienza di cui all\u2019articolo 180 per modificare il voto\u00bb: con ci\u00f2, pertanto, confermando che il tribunale non debba neppure essere destinatario di informativa riguardante le modifiche circa le condizioni (da intendersi \u201ceconomiche\u201d) relative alla fattibilit\u00e0 del piano.<\/p>\n La questione dell\u2019ampiezza del potere del giudice di sindacare la veridicit\u00e0 e fattibilit\u00e0 della proposta resta \u2013 anche dopo la pronuncia delle Sezioni Unite del 2013 \u2013 un tema molto delicato che, probabilmente, non trover\u00e0, neppure in questa occasione, una soluzione definitiva, tante sono le sfumature con cui esso pu\u00f2 essere inteso.<\/p>\n Infatti, la stessa Cassazione, pur chiarendo quale debba essere l\u2019orientamento da seguire, lo ha fatto mediante un ragionamento che, pur lineare, risulta complesso e nel quale non manca il ricorso a nozioni e concetti di carattere generale che ci si aspetta possano lasciare agli interpreti \u2013 in considerazione della loro \u201cflessibilit\u00e0\u201d \u2013 un margine, eventualmente anche ampio, per rimodularne le conclusioni.<\/p>\n A questo riguardo, ad esempio, ci si potrebbe domandare se la valutazione circa la fattibilit\u00e0 del piano non possa, in qualche caso, tradursi in un giudizio del tribunale pi\u00f9 caratterizzato da \u201cderive\u201d di natura economica: ci\u00f2 in considerazione dei labili confini che<\/p>\n \u2013 all\u2019interno di un piano e della attestazione \u2013 possono tracciarsi tra congruit\u00e0 giuridica e opportunit\u00e0 economica, posto che tali profili risultano spesso tra loro intrecciati e non facilmente identificabili nella loro individualit\u00e0.<\/p>\n Pare, in ogni caso, doversi condividere l\u2019opinione della dottrina che ha sottolineato come \u2013 anche in questo caso \u2013 il ruolo dell\u2019autorit\u00e0 giudiziaria non possa essere delineato senza tenere conto delle finalit\u00e0 cui \u00e8 diretto l\u2019istituto del concordato, rispetto al quale prevale senz\u2019altro quella causa concreta di superamento della crisi e di risanamento assente nella procedura fallimentare e che deve orientare gli interpreti nell\u2019applicazione delle relative norme (32).<\/p>","protected":false},"excerpt":{"rendered":" 1. Inquadramento del problema. Il presente contributo ha ad oggetto alcune riflessioni in merito al discusso tema del controllo svolto dal giudice sulla proposta di concordato preventivo, in quanto argomento rilevante per lo studio della relativa disciplina e per l\u2019individuazione delle sue specifiche funzioni (2). 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La posizione di dottrina e giurisprudenza.<\/h2>\n
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3. I principi enunciati dalle Sezioni Unite della Cassazione.<\/h2>\n
4. Il nuovo ruolo del concordato preventivo all\u2019interno del sistema della legge fallimentare.<\/h2>\n
5. Fattibilit\u00e0 economica\u00a0vs\u00a0<\/em>fattibilit\u00e0 giuridica del piano concordatario.<\/h2>\n
6. I margini di sindacabilit\u00e0 riconosciuti al giudice.<\/h2>\n
7.\u00a0 Considerazioni in merito all\u2019uniformit\u00e0 dei parametri valutativi adottabili dal giudice (anche alla luce del recente \u00abdecreto sviluppo\u00bb)<\/h2>\n
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8. Conclusioni<\/h2>\n